Mecelle Kaideleri

Osmanlıda, Ahmed Cevdet Paşa[1]nın bir heyetle, İslami hukuk kuralları baz alarak hazırladığı bir Osmanlı Kanunnamesi.  Bu 99 Kaideyi  bir kez okumakla bile fıkıh kültürünüze çok geniş bir katkı sağlayacaksınız. İşte 99 Mecelle kaidesi ve misallerle izahı.

1- Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.

2- Ukûdda i’tibar mekâsid ve meâniyedir, elfâz ve mebâniye değildir.

3- Şekk ile yakîn zail olmaz.

4- Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır.

5- Kadîm kıdemi üzerine terk olunur.
6- Zarar kadîm olmaz.
7- Berâet-i zimmet asıldır.

8- Sıfatı ârızada asl olan ademdir.

9- Bir zamanda sabit olan şeyin hilafına delil olmadıkça bekâsıyla hüküm olunur.

10- Bir emr-i hâdisin akrebi evkâtına izâfeti asıldır.

11- Kelamda asl olan mana-yı hakîkidir.

12- Tasrîh mukabilinde delâlete i’tibar yoktur.

13- Mevrid-i nassda içtihada mesağ yoktur.

14-Alâ-hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsün-aleyh olamaz.

15-İctihad ile diğer ictihad nakz olunmaz.

16. Meşakkat teysiri celb eder.
17. Bir iş dıyk oldukta, müttesa’ olur.

18- Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur.

19- Zarar izâle olunur.

20- Zaruretler, memnû’ olan şeyleri mübah kılar.

21- Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunurlar.

22- Bir özür için caiz olan şey, o özrün zevali ile batıl olur.

23- Mani zayi olunca memnû’ avdet eder.

24-Zarar kendi misli ile izale olunamaz.

25- Zarar-ı âmmı def’ için, zarar-ı has ihtiyar olunur.

26-Zarar-ı eşed, zarar-ı ehaf ile izale olunur.

27-İki fesad tearuz ettiğinde ehaff-ı irtikâb ile a’zâminin çaresine bakılır.

28- Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur.

29- Def-i mefâsidcelb-i menâfi’den evlâdır.

30- Zarar bikader’il-imkân def’ olunur.

31- Hâcetumûmî olsun, husûsî olsun, zaruret menziline tenzil olunur.

32- Iztırar gayrın hakkını iptal etmez.

33- Alınması memnû’ olan şeyin, verilmesi dahi memnû’ olur.

34- İşlenmesi memnû’ olan şeyin istenmesi dahi memnû’ olur.

35- Âdet muhakkemdir.

36- Nâsın istimali bir hüccettir ki, anınla amel vacip olur.

37- Âdetenmümteni olan şey, hakikaten mümteni gibidir.

38-Ezmanın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz.

39-Âdetin delaletiyle manâ-yıhakîki terk olunur.

40-Âdet ancak, muttarid yahut galip olduktamu’teber olur.

41-İ’tibargâlib-i şâyia olup nadire değildir.

42-Örfen ma’ruf olan şey, şart kılınmış gibidir.

 

1- “Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.”
Niyetler (maksat/amaç) ya hüsnüniyet (güzel/iyi niyet) veya suiniyet (çirkin/kötü niyet) olur.

Hüsnüniyet ile suiniyetin ahlak itibariyle, dünyevî ve uhrevî ahkâm (hükümler/yargılar) itibariyle büyük tesirleri/etkileri vardır.

Mesela; bir fakire hüsnüniyetle, rızayı hakka ulaşmak maksadıyla yapılan bir yardım, verilen bir sadaka, uhrevi sevaba vesiledir. Mücerred/salt, yalnızca gösteriş ve şöhret kazanmak maksadıyla yapılan yardım, verilen sadaka ise mükâfata vesile olmaz. Çünkü birinci niyet, Hakk/Allah için olduğundan bir ahlaki kıymeti haiz[2]dir. İkincisi ise boş bir maksatla yapıldığı için kıymet-i ahlakıyeden uzaktır.

Mesela; Bir şahıs lukata (bulunan şey, buluntu)yu, eğer sahibine iade etmek niyetindeyse, almaya şer’an mezundur. Maksadının harici delili ise, şahit tutması ve lukatayı ilan etmesidir. Lukatayı bu niyetle aldıktan sonra, haber ve kusuru olmaksızın, elindeyken kayıp veya telef olsa tazmin[3] ettirilmez. (Ödettirilmez) Ancak lukatayı kendi mülküne geçirmek maksadıyla alırsa, gasp etmiş olur. Bu durumda lukata elindeyken haber ve kusuru olmaksızın telef ve kayıp olsa tazmini lazım gelir.

Tarihte yaşanmış meşhur bir örnek:
Adamın biri, atıyla giderken bir pınardan su içer ve ardından da yolun kenarındaki bir kazığı, gelen geçenler bineklerini bağlasın diye, hemen pınarın yanı başına diker.

Bir kaç gün sonra, aynı pınardan geceleyin su içer ama ayağı kazığa takılır ve düşer. Başka gelen geçen birinin bu kazığa ayağı takılıp düşmesin diye, kazığı söküp atar.

Bu kişilerden her ikisinin yaptığı eylem birbirine zıt da olsa sevap kazanmıştır. “Ameller niyetlere göredir”. Hadis-i Şerif yani Mecelle yasasına göre “Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.” 

2-“Ukud[4]da itibar mekasid[5] ve meaniyedir[6], elfaz[7] ve mebaniye[8] değildir.”
Yani sözleşmelerde esas olan yazılı metnin amacı ve içerdiği manadır/anlamdır. Yazılı kelime ve açıklamalar esası teşkil etmez.

Ukud, akdin[9]cemiidir/çoğuludur. Akideynin(iki tarafın) bir hususu iltizam[10] ve taahhüt etmeleridir ki; icab ve kabulün irtibatından ibarettir.

Mesela Bir kimse usulü dairesinde tanzim eylediği/düzenlediği senette “Şu malımı oğlum Ahmet’e hibe ediyorum. Sağ olduğum müddetçe bu malda tasarruf edeceğim. Ben öldükten sonra oğlum Ahmet tasarruf edecek/ onu istediği gibi kullanacak ve diğer varislerim müdahale etmeyecektir.” demiş olsa hibe ediyorum tabiriyle bu tasarrufun hibeye hamli mümkün ise de  “Ben sağ olduğum müddetçe tasarruf edecek” ibaresinin delaleti ile maksadın vasiyet olduğu anlaşılır.

Başka bir örnek/misal, iltifat olsun diye “evim senindir” dense burada maksat evi bağışlamak değil, misafire kıymet verildiğini göstermektir. Hibe/bağış ancak kabz/teslim almak ile tamam olacağından “evim senindir” diyen ev sahibinin evi teslim etmemesinden de niyetinin hibe olmadığı anlaşılır.

 3-“Şekk ile yakin zail olmaz”
Yani kat’i/kesin olarak bilinen bir şey, bir husus şüphe ile bozulamaz, yok sayılamaz.”

 

Şekk: Bir şeyin vukû’ bulup[11] bulmamış olmasında, iki halinde birbirine müsavi[12] olarak düşünülmesinden ibarettir.

Yakin: 1. Sağlam, kesin bilgi, 2. Bir şeyi iyice, kesinlikle bilme.

Bir şeyin olmuş veya olmamış olduğunu kestirmek ve kuvvetle zannetmeye denir.

Herhangi bir şeyin veya bir işin sübûtu[13]yakinen/kesinlikle bilindikten sonra aksine delil/kanıt olmadıkça o şeyin sübûtu ile hükmolunur. Sonradan ortaya çıkan şüphenin bir tesiri olmaz.

Nitekim âyet-i kerîmede «…Zan, gerçek nâmına bir şey ifâde etmez…» (Yûnus, 36) buyrulmuştur. Bu kâide/kural, ibadet, muâmelât ve cezâhukûku olmak üzere bütün hükümlerde geçerlidir.

Bir kimse abdest aldıktan sonra abdestini bozup bozmadığı konusunda şüpheye düşerse abdestli sayılır. Fakat abdest bozduktan sonra abdest alıp almadığı konusunda şüpheye düşerse abdest almamış kabûl edilir.

Bir kimse alacaklı olduğu kimseyi borcundan ibrâ etse (bana borcun yoktur dese) sonra da bundan şüphe edip borçlu olduğunu söylese, ibrâ geçerli olup borç düşmüş olur.

4-Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır.

Yani, bir şey bulunduğu, tespit edildiği zamanda ne hal üzereise aksine bir delil olmadıkça o hal üzere kalması, değişikliğe uğramaması asıldır, ona göre hüküm verilir.

Mesela; Medyun (borçlu) borcunu ödediği halde, dain (alacaklı) “Henüz ödemedi‘ diye inkâr etse, söz, yeminle beraber alacaklının olur. Çünkü borcun varlığı katidir, ödeme ise kati olmadığı için, borcun bulunduğu hal üzere kalması asıldır.

Mesela:
Bir şahıs uzun müddet kaybolur; sağ veya ölü olduğuna dair kesin bir bilgi elde edilmezse, Hanefîlere göre 90 yaşını bitirinceye kadar onun sağ bulunduğuna hükmedilir ve buna göre mîras ve bazı hususlarda dikkate alınır.

Mesela:

Evin bir kısmı satıldıktan sonra, biri o kısma şerik (ortak) olduğunu iddia ederekşuf’a[14] talebinde bulunur, müşteri de elinde satın aldığı kısım hakkındaki bu iddiayı inkâr vecd ederse, müşterinin sözü asıl olarak kabul olunur; şuf’a iddiası ise ancak delil ve hüccet ile sübut bulur. Çünkü burada asıl olan satılan kısmında başkasının şüf’adar olmamasıdır ve böylece o, bulunduğu hal üzere kalır.

5-Kadim kıdemi üzerine terk olunur.
Yani; evvelden beri meşru ve mevcud olan bir şey, hilafına/tersine hüccet/vesika, delil kaim olmadıkça/bulunmadıkça hüsnü zanna/iyi niyete dayanılarak hali üzerine bırakılır. Başka bir ifade ile/anlatımla ‘aslî olan bir şeyi bulunduğu hal üzere bırakmaktır.’

Mesela eskiden var olan geleneğin birilerine nispeten zararı dokunsa bile, devam edebileceğini söyleyen ifadedir. Örneğin bir köyde düğünler eskiden beri meydanda oluyorsa, o civara yakın oturan evlerdeki insanlar “burada olmasın düğünler, istemiyoruz” diyemez.

Başka bir örnek: Tarla sahibi öteden beri tarlasının içinden geçen yol veya suyu kaldırmak istese veya yoldan ve sudan istifade edenlere mâni’/engel olmak istese, bakılır: Eğer öteden beri bunun böyle devam edip geldiği ispat edilirse, kıdemi/eskiden olduğu üzere kalır; tarla sahibinin müdahalesi/karışması, araya girmesi menedilir/yasaklanır, önüne geçilir.

Başka bir örnek: Bir köy ahalisi hayvanlarını eskiden beri bir köyün mer’asında/otlakta otlatmış ise, mera kendisine ait olan köy halkı bunları men edemez.

6- Zarar kadim olmaz.
Yani; gayri meşru olarak yapılmış olan bir şeyin kıdemine/eskiliğine itibar olunmayıp/dikkate alınmayıp, eski olsa bile, zararlı ise ref ve izale edilir(ortadan kaldırılıp giderilir).

Mesela, Bir evin pis suları eskiden beri umumi yola akmakta ise ve yoldan gelip-geçenlere zarar veriyorsa kıdemine/eskiliğine itibar olunmayıp/dikkate alınmayıp, zarar ref olunur/ortadan kaldırılır ve izale ettirilir/giderilir.

7- Beraet-i zimmet asıldır.
Suçsuzluk karinesi. Aksi ispatlanana kadar herkesin suçsuz kabul edileceği evrensel bir hukuk kriteridir. Diğer bir ifade ile suçluluğu ispatlanana kadar herkes suçsuzdur.

Bu kaide, bir şahsın ictimai/sosyal ve hukuki herhangi bir mes’uliyet/sorumluluk ve borç gibi bir şeyle mükellef/yükümlü bulunmamasını ifade etmektedir.

Mesela, Bir kimse, diğerinden alacaklı olduğunu dava etse, müddealeyh (dava edilen) yeminle beraber inkâr etse müddealeyhin sözüne itibar edilir. Çünkü her şahıs zimmetten (borçtan) âri (arınmış, soyutlanmış) olarak yaratılmış olduğundan beraet-i zimmet asıldır.

Nitekim maddenin devamı “binâen alâ zâlik (bundan dolayı) bir kimse birinin malını telef edip (mahvedip, yok edip) de miktarında ihtilaf etseler söz mülfitin (telef edenin) olup mal sahibi iddia ettiği zaydeyi (zarar ziyanı) ispata muhtaç olur” biçimindedir.

8- Sıfatı arızada asl olan ademdir.

Yani; sonradan meydana gelmiş olduğu iddia edilen halin yokluğu asıldır. Sıfatı arıza, nitelenen şeyde kendiliğinden bulunmayıp ona sonradan eklenen özelliktir.

Mesela, satış akdinde satılan maldaki ayıbın (kusurun, eksikliğin) akidden (sözleşmeden) önce mi sonra mı olduğunda ihtilaf etseler (anlaşmazlığa, uyuşmazlığa düşseler), ayıp sıfatı arızadan olduğundan yokluğu asıldır. Söz, eskiden mevcut olmadığını iddia eden satıcının olup, ayıbın varlığını iddia eden müşteri iddiasını ispata mecbur olur.

9-“Bir zamanda sabit olan şeyin hilafına delil olmadıkça bekasıyla hüküm olunur.”

Yani; bir zamanda sabit olan bir şeyin bekasıyla hükmolunur. 0 halde geçmiş zamandan birinde mülk olması sabit olan bir şeyin mülkiyetini izale eden bir şey bulunmadıkça bekasıyla hükmolunur.

Mesela, Bir kimse diğer bir kimseden alacak dava edip, davalının inkârıüzerineşahitler o kimsenin davacıya, o miktar borcu olduğuna şehadet etmeleri, hüküm için kafi olur. Çünkü borcun bir zamanda mevcut olduğu sabit olmuştur. Bunun hilafına delil bulunmadıkça borcun ifasına hüküm olunur.

Bir şeyin geçmişte gerçekleştiği biliniyorsa, aksine delil bulunmadıkça eskisi gibi devam ettiği kabul olunur. Aynı şekilde bir şeyin, şu anda sabit olduğu biliniyorsa, geçmişte de böyle olduğu aksine bir delil bulunmadıkça kabul edilir. Buna tahkimül hal (şimdiki halin hakem kılınması) denir.

Bir kimsenin mülkü olduğu bilinen şey, mülkiyeti gideren(satış,bağışlama gibi) bir vaziyet söz konusu olmadıkça mülk olarak kalmaya devam eder. Bu da bir önceki maddeyle alakalıdır.

Mesela mefkud[15]un yani nerede bulunduğu ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimsenin hayatta kabul edilmesi bu maddelerde tanzim olunan istishab prensibinin gereğidir. Ancak bir kimsenin öldüğü güçlü delille, söz gelişi iki adil şahitleispatlanırsa veya ölüm tehlikesi altında kaybolduğu (bindiği gemi batmış veya cephede kaybolmuş ya da bulunduğu ev tamamen yanmış) gerekçesiyle mahkemece ölümüne hükmedilirse artık bu mahkeme hükmü mefkudun hayatta oluşu vakıasının hilafına delil teşkil eder.

Mesela bir baba gaip oğlunun malını nafaka olarak kendisine harcarsa, oğul sonradan gelip babasının zengin olduğu halde kendi malını nafaka olarak harcadığını iddia etse ve bunu ispatlayamasa, baba şu anda fakirse geçmişte de böyle olduğu, böyle olduğu, dolayısıyla nafaka olarak oğlunun malını sarf etmeyehakkı bulunduğu kabul edilir. (baba ve anne fakirse çocuklarının malındanyiyebilir; zenginse yiyemez yerse tazmin eder.)

10-“Bir emr-i hâdisin akrebi evkatına izafeti asıldır.”

Yani; hâdis olan(gerçekleşen) bir işin/olayınsebep ve zamanı vukuu[16]nda/gerçekleşme tarihindeihtilaf/anlaşmazlık, uyuşmazlık olunsa/ortaya çıksa uzak bir zamana, nispeti[17]beyyine[18] ile ispat olunmadıkça en yakın zamana nispet olunur.

Sonradan ortaya çıkan bir işin uzak bir zamanda meydana geldiği ispatlanamazsa, şimdiki duruma en yakın zamanda gerçekleştiği kabul edilir. Meselâ, ölen bir kimsenin ölümünden önce yaptığı ikrarın[19] zamanında ihtilaf doğsa, ölüm hastalığında yapıldığı kabul edilir. Bu prensibe, 8. maddede geçen “beraet-i zimmet asldır” prensibi istisnâ getirmektedir:

Sözgelişi, bir malı satışa vekil olan kimse, o malı azledilmeden önce satıp teslim ettiğini, müvekkil de azlini öğrendikten sonra satıp teslim ettiğini iddia etse, satılan mal mevcut ise müvekkilin sözüne, aksi takdirde vekilin sözüne itibar olunur.

MeselaBir kimse varislerden birine bir mal hibe ve teslim veya borç yahut mal ikrar ettikten sonra ölürse, diğer varisler, “müteveffa[20] onu ölüm hastalığında hibe veya ikrar eyledi” diyerek ikrarın sahih ve muteber olmadığını ve kendisine hibe veya ikrar olunan dahi tasarrufun müteveffa sıhhatte iken vaki olduğunu iddia etse, kendi lehine hibe veya ikrar olunan varisin beyyinesi tercih olunur. Ancak bu kimse murisin[21] tasarruf[22] zamanında hali sıhhatte olduğunu ispat edemezse, bu takdirde söz yemin ile diğer varislerindir. Zira emri hâdis olan hibe ve ikrarın zamanı baide, yani; müteveffanın sıhhatte bulunduğu zamana nispeti hüccet[23] ile ispat olunmadıkça ölüme en yakın olan ölüm hastalığı zamanına nispet olunur. Marazı mevtinde hibe ve ikrar etmiş denilir.

 11-“Kelamda asl olan manayı hakikidir.”

Yani hakikat güçleşmedikçe mecaza gidilmez.

Ağızdan çıkan sözde, mecbur kalınmadıkça mecaza[24] hükmedilmez, kelimenin manasına göre hükmedilir.

Mesela bir insan bir başkasına evinin anahtarını verip, “ev senindir” dese; sonra da “ben onun olsun diye değil, otursun diye verdiydim” diye tevil etse, tevile itibar edilmez.

Mesela: Bir kimse “bu hane Zeydindir’ dese bu sözün manayı hakikisine nazaran o haneye Zeyd’in malikiyetini ikrar etmiş olur. Artık  ” maksadım o hane Zeyd’inmeskeni olduğunu ifade idi” diyemez. Kezalik; “evlat” lafzı torunlara şamil olmaz. Meğerki torunlara dahi şamil olduğuna/içine aldığına, kapsadığına delalet eder/gösterir, anlatır bir karine/belirti bulunsun. 0 takdirde umum mecaza giderek evlat tabiri toruna da şamil olur.

12 “Tasrih mukabilinde delalete itibar yoktur .”

Yani delalet[25] ile tasrih[26] bir arada bulununca, tasrihe göre amel edilir. Çünkü sarahat/açıklık kuvvetli, delalet/kılavuzluk zayıftır. Fakat sarahat olmayan yerde delalet ile amel olunur.

Mesela, birisi bir başkasına “al şu yazlık evimin anahtarını, orada kal” dediğinde, bir insanın yaşadığı evde yapabileceği her eyleme izin vermiş sayılır. Bu konuda tek tek izin zikretmesine gerek yoktur. Ancak istisna belirttiği şeylere uyulması gerekir.

 

Mesela; Bir kimse diğer birinin evine onun izniyle girmiş olsa evde bulunan bardak ile su içmeye de delaleten izin verilmiş sayılır. Sarahat bulunmayan yerde delalete itibar olunduğundan su içerken elindeki bardak kazaen yere düşerek kırılsa, tazmini lazım gelmez. Çünkü “cevazı şer’ tazmine münafidir“. Fakat ev sahibi “masa üzerinde duran bardağa dokunma” diye yasak etse bununla su içemez. Buna rağmen alıp kazaen elinden düşürerek bardağı kırmış olsa, tazmin ettirilir. Zira bunda sarahaten nehiy vardır ve tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur.

13 “Mevrid-i nassda içtihada mesağ/izin, müsaade yoktur.”

Yani; kitap/ayet ve sünnet/sağlam hadis ile beyan olunan/ileri sürülen meselelerde içtihada/akıl yürütmeye cevaz yoktur/izin verilmez.

Mesela Muamele[27]lerdebeyyine[28]müddet için ve yemin münkir için olması ve insanların hukuki muamelelerine taalluk eden/ilgili ol ihtilafların/anlaşmazlık, uyuşmazlıkhallindenisab-ı şehadet, yani hükme yeter şahitlerin adedi iki erkek yahut bir erkek ile iki kadından ibaret bulunması nass ile beyan ve tayin edilmiş olduğundan bunlarda içtihada mesağ (yer) yoktur venass ile sabit olan hususlar hilafına ictihad vuku bulsa bu itibar olunmaz.

14-Alâ-hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâiremakîsün-aleyh olamaz.

Kıyas usulüne aykırı olarak kabul edilmiş bir hüküm buna benzer başka meselelere delil olmaz.

Nitekim mevcud olmayan bir şeyi satmak caiz değildir. Buna göre selem veya istisna akdi caiz olmamak gerekirdi. Selem, piyasada misli bulunan standart bir malı, yani mesela henüz yetişmemiş buğdayı veya fabrikada henüz imal edilmemiş arabayı satmaktır. İstisna, sanat sahibine bir eser yaptırmak, mesela tüccar terziye bir elbise diktirmek demektir. Mademki mevcut olmayan bir şey satılamıyor; buna kıyasen selem ve istisna akdi de caiz olmamalıdır. Fakat istisnaların ihtiyacı(zaruret) sebebiyle Hazreti Peygamber selem ve istisnaya izin vermiştir. Dolayısıyla selem ve istisna akidleri, kıyasa aykırı olmakla beraber, nass ile sabittir. Artık nasıl olsa selem ve istisna caizdir, öyleyse buna kıyasen mevcud olmayan her şeyi satmak da caiz hale gelir, denilemez. Çünkü selem ve istisna akidleri, ihtiyaç sebebiyle, kıyasa muhalif olarak kabul edilmiştir. Sünnet olmasaydı, kıyas yapılacak ve bunlara caiz değil denirdi.

15-“İctihad ile diğer ictihadnakz olunmaz/bozulmaz.”

Yani ictihadlar aynı derecede birer zanni delil[29] olduğundan nassı katiye[30] muhalif/aykırı olmadıkça biriyle diğerini nakzetmek/bozmak caiz olmaz. Binaenaleyh[31]bir müctehid, diğer bir müçtehidin ictihadını nakzedemeyeceği gibi, kendisinin evvelki ictihadını da ikinci bir ictihadı ile nakz edemez.

Mesela Bir hâkim bir şahsın şehadetini fıskına/günahına, sapkınlığınabinaen reddetmiş bulunsa artık o şahsın tevbesine binaen aynı hususta şahadetini bilahare kabul edemez.

Bu kaideden bir mesele istisnadır. Bir ictihadın nakzı maslahat-ı ammeyi müstelzim olursa o ictihad diğer bir ictihadla nakzedilebilir.

16-“Meşakkat teysiricelb eder.”

Yani suübet(güçlük) sebebi teshil (kolaylaştırmak sebebi)olur. Zorluk kolaylığı getirir. Darlık vaktinde vüsat/genişlik gösterilmek lazım gelir.

Mesela yolculukta oruç tutmamanın caiz olması.

Mesela; Açlıktan ölecek kimsenin muharremattan(haram olan şeyler) hayatını kurtaracak kadar yemesi caizdir. Keza erkeklerin muttali olamayacakları[32] hususlarda yalnız kadınların şehadetleri de kabul edilir.

17-“Bir iş dıyk oldukça, müttesa olur.”

Yani bir işte meşakkat/sıkıntı, zorluk görülünce şer’i ölçüler içerisinde ruhsat ve vüsat gösterilir/ona genişlik sağlanır.

Mesela; Bir kimsenin borcunu ödemeye kudreti olmaz ve kefili dahi bulunmazsa, genişlediği, yani; mal durumu müsait olduğu zamanda borcunu eda etmek üzere serbest bırakılır. Yani borcunu ödeyemeyecek durumda olana süre tanınır.

Bunun gibi defaten ödemek imkânı bulunmayan borçluya borcunu taksitle ödemesine müsaade edilir.

18- “Zarar ve mukabele bi’z-zarar yoktur/zarar vermek caiz değildir.“

Yani ilk olarak zarar caiz olmadığı gibi buna karşılık olarak ve cezaen dahi zarar caiz değildir. Diğer bir ifade ile sana zarar verildiğinde zararla karşılık vermen caiz değildir.

Örnek: biri senin evini yaktı diye sen de gidip onun evini yakamazsın. Bir başka örnek: Biri senin küçük çocuğunu dövdü diye, gidip elemanın küçük çocuğunu dövemezsin.Polise gideceksin.

Bu madde de iki hüküm vardır:

1- İlk defa zarar yapmamak: Bir kimse diğerinin malına veya şahsına taarruz ile ona zarar vermesi caiz değildir.

Mesela; Birinin malını haksız olarak almak ve başkasının kendinde bir hakkı olduğu halde onu yerine getirmemek gibi bir suretle zarar vermek zulüm ve fenalık olduğu cihetle caiz olmaz.

2- Zarara karşı zararla mukabele olunmamasıdır/karşılık verilmemesidir.

Meselabir kimse diğerinin gerek malına gerek nefsine karşı bir zarar yaptığında zarar gören kimsenin buna karşılık ona da zarar vermeğe hakkı olmayıp, ancak hâkime müracaat ederek zararını kanuni hükümler icabınca izale ve tazmin ettirmesi lazımdır.

19-“Zarar İzale olunur.”

Yani bir zarar usulü dairesinde izale edilir/giderilir. Verdiğin zararı telafi edeceksin/karşılayacaksın.Ancak kendi misliyle değil, usulü dairesinde giderilir. Malın duruma göre kıymetinin veya mislinin ödetilmesi gibi.

Mesela; Bir evin yanında demirci dükkânı veyahut değirmen yapılıp ta, demir dövülmesinin veya değirmen döndürülmesinin tesiriyle evin yapısı zayıflamak yahut fırın veya bezirhane[33] inşasıyla bunların duman veya ağır kokusundan dolayı evde oturulmayacak kadar rahatsız olunması gibi fahiş/ölçüyü aşan, aşırı, çok fazla zararlar meydana gelirse, bu zararlar mutlaka izale edilir.

20- “Zaruretler, memnû’ olan şeyleri mübah kılar.”

Yani işlenmesi nehy edilmiş/yasaklanmış bazı şeyler vardır ki; bunları yapmak, zaruret halinde/zor durumda kalıncamübah olur/fiilleri yapmak suç sayılmayabilir ya da hafifletici neden sayılabilir. Bundan dolayı o işi işleyen muaheze edilmez/azarlanmaz, tenkit edilmez.

Mesela; Açlıktan helak olma korkusundan dolayı başkasının yiyeceğini rızası olmaksızın yemek gibi.Aç kalınca domuz eti yemek, su olmayınca toprakla abdest almak da buna girer.

21- “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunurlar.”

Zaruret/zorunlulukde bir yere kadar manasında bir hükmü.Zaruret halinde yasak fiillerin işlenmesi ancak zaruret miktarınca câiz olur.

Mesela; Açlıktan helak olacak/ölecek olan bir kimse başkasının malından izni olmadığı takdirde sadece helakini def edecek kadar alıp yemeye mezun ve bunu bilahare tazmine mecburdur, fazlasını alamaz.

22-Bir özür için caiz olan şey, o özrün zevali ile batıl olur.

 

Yani zaruret durumu ortadan kalkınca yasak geri döner ve o fiil câiz olmaktan çıkar. Meselâ, kiraladığı şeyde bir ayıp/kusur, leke ortaya çıkan kiracı akdi feshedebilir[34]/bozabilir. Ancak kiralayan bu aybı giderirse artık iâde edilemez.

Yine şâhidin gâipliği veya hastalığı durumunda şahâdeale’ş-şahâde denilen şâhidden duyduğunu beyan ederek yapılan şâhidlik câizdir, ancak şâhid ortaya çıkar veya iyileşirse artık bu câiz olma özelliğini kaybeder.

Çocukluk, mecnunluk/akıl hastalığı, ma’tuhluk/bunaklıkhacr[35]/men sebebidir, bunda zaruret vardır. Ancak çocuk büyüse, mecnun ve ma’tuh iyileşse tam ehliyetli hale gelirler.

Bir başka örnek isesu bulunmazsa teyemmüm ile iktifa olunur. Fakat su bulunarak bu zaruret zail olunca, teyemmüm kifayet etmez/yeterli olmaz.

23-“Mani zayi olunca memnu avdet eder.”

Yani engel ortadan kalkınca yasak geri döner.

Mesela, özel mülke izinsiz fakat zorunluluk nedeniyle girilmiş ise (mesela azgın bir köpek kovalamış ise) köpeğin tehlikesiz hale gelmesi veya oradan uzaklaşması halinde özel mülke girme tekrar o kişi için yasak hale gelir.

Örneğin acil hastanızı hastaneye yetiştirmek için emniyet şeridi[36]nden gidebilirsiniz ama tedavi sonrası geri dönerken, normal şeritte sürmelisiniz.

Mesela; Hibe olunan mal arsa oluptamevhübun leh/kendisine hibe edilen zat o arsa üzerine bina inşa eder yahut ağaç dikerse vahib/hibe eden hibesinden rücu edemez. Ancak o bina yanar veya ağaçlar sökülüp sırf arsa kalmış olursa memnu olan rucü hakkı avdet eder ve bu halde vahib, hibesinden rucu ederek, hâkimefesh ettirebilir.

24-“Zarar kendi misli ile izale olunamaz.”

Yani; her ne kadar zararın giderilmesi lazım gelirse de kendi gibi diğer bir zararla giderilmeyip, belki zararsız ve kabil olmadığı halde kendisinden çok az ve hafif bir zarar ile mümkün olduğu kadar izale olunur.

Mesela Bir kimse taksimi kabil olmayan müşterek mülkünü tamir etmek isteyip de müşriki (diğer hissedar) tamire rıza göstermemiş olduğu halde, tamir etmiş olsa yaptığı masrafı teberrü etmiş/bağışlamış olur ve diğer hissedara hissesi ile rucü edemez/geri dönemez. Eğer o kimse ortağının imtinaı/kaçınma, sakınma, çekinmeüzerinehâkimerucü etse, bir zarar kendi misli ile izale olunamayacağına mebni/dan dolayı tamire/onarıma, cebr olunamaz/zorlanamaz. Fakat cebren taksim olabilir ve taksimden sonra o kimse kendi hissesinde istediğini yapar.

25- “Zararı ammı def’ için, zararı his ihtiyar olunur.”

Yani genel zararı gidermek için, özel zarar tercih edilir.

Mesela; Cahil bir doktoru doktorluktan menetmek/yasaklamak, geçimini sağlamaktan alıkoymak olacağından doktor hakkında zarar ise de doktorluktan men olunmadığı takdirde halka zarar verip, birçok kişinin ölümüne sebepolacağından, böyle umum için olan/topluma yönelik bir zararı defi/savmak için zararı has/özel zarar ihtiyar olunur/tercih edilir.

 

Sefih/zevk ve eğlenceye düşkün ve borçlu bir kimseyi hacr altına almak[37]/ haklarını kullanma bakımından kısıtlamak; bazı zaruri maddelere narhkoymak[38]/fiyat belirlemek da buna girer. Osmanlı padişahlarının ileride arkalarında binlerce kişiyle ayaklanarak Müslümankanının dökülmesine sebep olacağı belli bulunan akrabalarını katletmeleri de bu prensibe dayanır.

26-“Zararı eşed, zararı ehaf ile izale olunur.”

Yani şiddetli/aşırı zarar, hafif bir zarara sebep olarak izale edilebilir/giderilebilir.

Meselâ: Komşunuz sizin bahçenizdeki demirleri sizden izinsiz alarak evinin inşaatının temelinde kullansa, ben demirimi geri istiyorum dediğinizde komşunuzun uğrayacağı zarar, sizin zararınızdan daha fazla olacağı için, komşunuz size malınızın değerini öder ve dava kapanır.

Meselâ:Bir kimse diğer birinin ağacını gasp ederek/izinsiz alarak inşa etmekte/yapmakta olduğu binanın bir tarafına koymuş olsa, eğer binanın kıymeti gasp olunan ağacın kıymetinden çok ise, gasp eden, ağacın kıymetini vererek ağaca sahip olur. Her ne kadar sahibi­nin rızası olmadığı halde ağaca sahip olması zarar ise de, bina yıkılarak ağacın sahibine verilmesi bina sahibi olan gasıp hakkında daha büyük zarar olduğundan, zarar-ı eşeddin, zarar-ı ehaf ile izalesi kaidesi îcâbıncagasb ettiği ağacın kıymetini vererek, temellük/kendine mal eder.

27-“İki fesat tearuz ettiğinde ehaffı irtikab ile azâminin çaresine bakılır.”

Yani iki fesat/karışıklık, fenalık, haddi tecavüz çatıştığında, yani zararlı olan iki şeyden birini seçmek durumunda kalındığında daha azzarar vereni seçilir.

Diğer bir ifade ile aynı anda iki sakıncalı durum yaşanıyorsa, hafifi önemsenmez, şiddetli olanının hal çaresine bakılır.

Mesela: Bir hırsız bir dükkân sahibini yaralayarak kaçıyorsa, önce yaralının hayatta kalması için çaba sarf edilir, yaralı öylece bırakılıp hırsızın peşine düşülmez.

Meselâ: Bir mahallede yangın zuhur etmesi sebebiyle bir kimse sahibinin izni olmayarak bir evi yıkıp orada yangın sönmüş olsa, eğer veliyyül emrin, yâni; mahalli idare amirinin emri ile yıkılmış ise tazmin ettirilmez. Çünkü yangının etrafa sirayetinden hâsıl olacak zarar o ev sahibine evin yıkılmasından husule gelecek zarara nispetle çok büyük olacaktır. Burada yangının etrafa yayılması fesadı ile evin yıkılıp ev sahibinin zarar görmesi fesadı karşılaşmış olduğundan, hafif olan İkinci fesat irtikâp olunmak suretiyle daha büyük olan birinci fesadın çaresine bakılmış ve yangının önüne geçilmiş olur.

28-“Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur.”

Yani iki şer/zarar, kötüarasında/karşısında kalınırsa, daha kolay ve zararca hafif olanı/daha az kötü tercih olunur.

Diğer bir ifade ile câiz ve meşrû olmayan iki şeyden birinin işlenilmesi durumunda kalınırsa, bunlar arasında kötülük ve fenalık bakımından daha az ve hafif olanı tercih edilir.

Müminin başına iki bela gelirse, hafifini seçsin! Hadis-i Şerif

Hamile bir kadın öldüğünde, çocuğunun canlı olduğu umuluyorsa kadının karnı yarılıp çocuk çıkarılır.

Etrafa yayılmasından endişe edilen bir yangını söndürmek için gerekirse itfaiye birisinin evini yıkabilir.

Millete ve inanca en az zararlı olan partiye rey verir.

Ticaretle uğraşan bir insanın sıkıntıya girdiği bir dönemde kaynaklarını en verimli bir şekilde kullanarak zararı en aza indirmesi, kangren olmuş bir ayağın kesilmesi hep bu tür mülahazaların/düşüncelerin meydana getirdiği bir davranış biçimidir.

29- “Def’-imefâsidcelb-i menâfiden evlâdır.”

Yani bir şeyde fesatla menfaat karşılaşmış olsa menfaat elde etmeye bakılmayıp, fesadın ortadan kaldırılmasına çalışılır. Zararlı şeyleri def etmek/uzaklaştırmak, faydalı şeyleri getirmekten iyidir

Meselaüst katı birinin ve alt katı diğerinin mülkü olan bir binada üst kattakinin alt katta “hakkı kararı” yani diğer kat üstünde durma hakkı ve alt kat sahibinin üst katta “hakkı sakfi/dam, çatı” yani güneş ve yağmurdan korunma hakkı olmakla bunlardan birisi diğerinin izni olmadıkça ona zararlı olabilecek bir şey yapamaz ve kendi binasını yıkamaz.

Fesat çıkaran ve zarara yol açan bir şeyi veya işi, toplum için fesatçı kişiyi veya hükümeti engelleyip gidermek; hayırlı veya yararlı olanı getirmekten daha önemli ve öncelikli bir gerekliliktir. Çünkü “zarar verici” giderilmeden “yarar vericiyi” getirmek hem mümkün ve münasip değildir, hem de boşuna bir gayrettir.

30-“Zarar bi kader-il imkân def’ olunur.’

Yani zararın giderilmesi ve telâfisi ne derece mümkün ise o miktarda giderilir.Zararın hepsini yok edemiyorsanız bari mümkün olduğu kadarını yok edinmanasınadır.Zararı giderecek kişinin zararı gidermeye imkânı nispetinde gayretine bakılır.

Meselâ: Mutfak ve evin avlusu gibi kadınların bulunduğu yerin görülmesi fahiş/ahlaka ve törelere uygun olmayan zarar addolunur/sayılır. Binâenaleyh bir kimsenin evinde açık bir pencereden veyahut sonradan yaptırdığı binanın penceresinden komşusunun hanımlarının bulunduğu yer görünmekteyse bu zararın giderilmesi ile emrolunur/istenilir. O kimse dahi kadınların olduğu yer görülmeyecek surette duvar yahut tahta perde yaptırıp o zararı gidermeye mecbur olur. Fakat her­halde/büyük bir ihtimalle penceresini kapatmaya icbar edilmez. Zira zarar bikaderilimkan, yâni mümkün olan her suretle izâle olunur.

31-“Hacet[39]umûmî olsun, husûsî olsun, zaruret menziline tenzil olunur[40].”

 

Yani, ihtiyaç genel olsun veya özel olsun, zaruret/zorunluluk, gereklilik, sıkıntı derecesine indirilir.Bk. 2. Dip not

 

Meselâ: Madûmu[41] satmak bâtıl olduğuna göre, madûmun satışı ve temliki kabilinden olan selem[42], istisna’ ve icar gibi tasarrufların dahi caiz olmaması icabederdi. Böyle iken insanlar arasında hâsıl olan ihtiyaç üzerine, bu muameleler caiz görülmüştür.

32-“Iztırar gayrın hakkını iptal etmez.”

Iztırar: Bir işi işlemeye mecbur olmak demektir. Yani, bir kimse her ne sebep ve suretle olursa olsun, mecburiyetle başkasının hakkına tecavüz ederse, her ne kadar 20. madde hükmünce zaruretler memnu olan şeyi mubah kılarsa da bu zaruret ve mecburiyet sebebi ile işlenen fiilden dolayı gayrın hakkı heder olmayıp zararını ödemek lazım gelir.

Mesela açlıktan helak olmamak için ekmek çaldın, güzel. Fakat yine de ilerde mal sahibinin zararını gidermek zorundasın.

Burada dikkat edilmesi gereken konu, açlıktan ölmek üzereyken çalınan ekmeğin, hakkın olmadığının bilinmesidir. Sana zaruretler haramları mübah kılar kaidesince verilmiş hakkı kullanman, ölmemen içindi. Paran olsa, zaten satın alacaktın. Dolayısıyla, çaldın ve ölmekten kurtuldun. Bir iş yapıp cebine para girdiğinde, gidip fırıncıya ekmeğin parasını ödeyeceksin.

33- Alınması memnû’ olan şeyin, verilmesi dahi memnû’ olur.

Yani, alması yasak olan şeyin vermesi de yasaktır.

Meselâ: Rüşvet almak, alan hakkında memnû’/yasak olduğu gibi, rüşvet vermek dahi veren hakkında memnû’dur. Keza/aynı biçimde; ücreti naime de bu kabildendir.

Nâime: Ücret mukabilinde, ölünün evinde ve cenazenin arkasından onun iyiliklerini söyleyerek ve bağırarak ağlayan kadına denir ki; bu da şer’anmemnu’dur. Bu fiil için de ücret almak gibi vermekte caiz değildir.

Falcıların, çalgıcıların halktan para almaları câiz olmadığı gibi, insanların da bunlara iş yaptırıp para vermesi câiz değildir. Yine yenilmesi ve giyilmesi yasak olan şeylerin başkasına, sözgelişi çocuklara yedirilip giydirilmesi câiz değildir. Zaruret durumu bu prensibe istisnâ getirebilir. Ancak meselâ, hakkını kurtarmak zorunda kalan kimse için yalnızca rüşvet vermeye izin vardır.

34- İşlenmesi memnû’ olan şeyin istenmesi dahi memnû’ olur.

Yani, bir şeyin işlenmesi yasak olduğu halde o şeyin yapılmasını istemek, yapılmasına vasıta/araç, aracı ve alet olmak/aracılık etmek dahi memnû’dur.

Meselâ: Bir kimsenin başkasına eziyet, mal veya canına zarar vermesi, rüşvet alması veya yalan yere şahitlik yapması memnû’ fiillerden olduğu gibi, bunları başka bir kimseye yaptırması,a buna teşvik veya icbar etmesi, yâni böyle bir fiili işlemesini o kimseden istemesi dahi memnû’dur. Nasıl ki o fiili yapması kendisi için yasak ise başkasına yaptırması dahi caiz değildir.

35-Âdet[43]muhakkemdir.

Yânihükm-ü şer’îyi/şeriatın hükmünü ispatlamak için örf ve âdet hakem kılınır.

Mesela bir civarda tarlaların kenarlarındaki ağaçların meyvelerinden tadımlık almak âdeti var iken, bir tarla sahibi bu şekilde ağacından bir meyve koparıp yiyenden hak iddia edemez. Çünkü bu davranış şekli, o bölgenin âdetidir.

Meselâ: Madûmu bey’ yani bir ağacın henüz belirmemiş meyvesi gibi, mevcut olmayan şeyin satılması bâtıldır. Fakat memleketin her tarafında halkın örf ve teamülüne binâen istisna’ (sipariş) ve selem (para peşin, mal veresiye) gibi muameleler caiz görülmüştür. Bunlar ve emsali muamelelerin mâadasında nassa istinat eden mezkûr madde hükmüyle amel olunmuştur.

36- Nâsın istimali bir hüccettir ki, anınla amel vacip olur.

Yâni insanların istimali/uygulaması (halkın şer’i icaplara uygun olan örf ve adetleri) bir hüccettir/delildir ki; ihtiyaç hâsıl olunca ona müracaat ve onunla amel vacip olur/gerekir.

 

Meselâ: Bir kimse bir marangoza eni boyu ve genişliği ve diğer vasıfları söylenerek bir kayık yapmak üzere pazarlık etse istisna’ (sipariş vermek) akdedilmiş olur. Her ne kadar vücudu olmayan bir şeyin satışı memnu ise de halkın istimali kendisiyle amel vacip olan bir hüccet olduğundan istisna’ muamelesi tecviz olunmuştur.

37- Âdetenmümteni olan şey, hakikaten mümteni gibidir.

Yâni akıl ve âdete göre mümkün olmayan ve varlığı tasavvur olunmayan şey hakikatte yok gibidir. Diğer bir ifade ile gerçek olması imkânsız olan şey doğru olarak kabul edilmez.

Meselâ: 30 yaşındaki bir kimse, 25 yaşındaki biri için kendi oğlu olduğunu veya nesebi bilinmekte olan biri hakkında “bu benim oğlumdur” diye iddia etse, davası dinlenmez. Çünkü buneaklen ne de bilimsel olarak mümkün değildir. Nesebi belli olmayan kimse hakkında oğlumdur demek de âdeten mümkün değildir.

38-Ezmanın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz.

Zamanın tegayyürü/değişmesi/geçmesi ile ahkâm/şartlar/kurallar da değişir.

Yani nass/ayet ile sabit olmayan ve ahkâmı asliyeden bulunmayan bir kısım cüzi hükümler, zamanın değişmesiyle değişebilir. Yoksa kati nasla sabit olan hükümler zamanın tegayyürü ile değişmez.

Meselâ: Daha önceki fukahânın/İslâm hukukçularının reylerine/görüşlerine göre satın alınacak evin bir odasını görmek kâfi olup, müşterinin diğer odaları sonradan görmesinde hıyarırü’yet(görme muhayyerliği/seçme hakkı) yoktur. Daha sonraki fıkıh âlimlerinin reylerine göre ise evin her odasını görmek lazım olup bütün odaları görünceye kadar muhayyerlik devam eder. Bu değişme delil ve hüccete dayanan bir hükme müteallik/ilişkin olmayıp belki inşaat hakkında örf ve âdetin ihtilafından doğan bir haldir ki, evvelki zamanlarda evlerin odaları bir tarzda ve aynı büyüklükte yapıla geldiğinden birini görmekle hepsini görmüş sayılmakta iken, sonraları evlerin inşaat tarzı değiştiği için her odasını görmek lazım gelmiştir.

Örneğin Mahmut’un memurlara mecburi ettiği fes “gâvur libası/giysisi” olarak görülürken, üzerinden 100 sene bile geçmeden M. Kemal yasakladığında “şeriat sembolü” gerekçesini kullanmıştı. Dolayısıyla, ikinci Mahmut zamanında “gâvur elbisesidir, giyen kâfirdir” hükmü, 100 sene sonra ortadan kalkmıştı. Fötr/siperlikli şapka için de aynısı söylenebilir.

39- Âdetin delaletiyle ma’nâ-yıhakîki terk olunur.

“Bazı lafızlar[44]/söz, kelime bir bölgede kelime anlamından öte anlamlar içeriyorsa, sözlük anlamı değil içerdiği anlam esas kabul edilir” şeklinde açıklanabilecek mecelle kaidesi.

Örneğin birisi bir söz verip “sözümü tutmazsam yüzüme tükürün!” demiş ve sözünü tutamamışsa, yüzüne tükürülmez. Çünkü bu ibareden kasıt, “beni kınayın, ayıplayın”dır.

Yâni,  ilm-i beyan[45]âlimlerine göre tarik-i beyan üçtür.  Bir lafızdan hakikat, mecaz ve kinaye olarak üç surette ma’nâ çıkarılır. Usul âlimlerine göre de sözün kinayesinden bazısı hakikat ve bazısı mecaz olduğundan beyanın biri hakikat diğeri mecaz olmak üzere iki yolu vardır. Onbirinci maddenin izahından anlaşılacağı üzere hakikat asıldır. Mecaz ise hakikatin halefidir. Hakiki mana ifade olunmak istenmediğine bir karine bulunmadıkça mecaza hamlolunmaz/yüklenilmez, yorumlanmaz. Fakat hakikî mananın anlaşılması pek güç olduğu veya adet ve şeriat icabı bırakılmış ve kullanılmaz halde bulunmak gibi bir karine mevcut bulunduğu takdirde mecaz manasına hamlolunur.

Meselâ: Bir kimse “falanın evine ayağımı basmam” diye yemin etse, hakiki manası olan mücerret eve ayağını basma keyfiyeti âdete uygun görülmediği cihetle, sebebi söyleyip müsebbibi irade yoluyla mutlaka o eve girilmesi ifade olunmuş olur. Ve yemin eden adam o kimsenin evine girmeyip yalnız ayağını atarsa yeminini bozmuş olmaz. Fakat gerek yalınayak, gerek ayakkabıyla olsun gerek yayan ve gerek hayvan veya insan sırtına binmiş olarak girmiş bulunsun yemin eden mutlaka o kimsenin evine girmekle yeminini bozmuş olur.

40- Âdet[46] ancak, muttarid[47] yahut galip olduktamu’teber olur.

Âdetin muteber olabilmesi için, düzenli/tekdüze, biteviye bir şekilde devamlı ya da çoğu zaman uygulanır olması gerekir.

Bu maddeye müteferri/eklenti, eklenmiş, ekli, ilişkin olarak paranın cins ve miktarı zikrolunup nev’i ve vasfı söylenmeyerek, pazarlık yapılsa akdin icra olunduğu mahallin/anlaşmanın yapıldığı yerin en çok revaçta olan nakdi üzerine pazarlık yapılmış addolunur.

41- İ’tibar gâlib-i şâyia olup nadire değildir.

Örf ve âdetin geçerli olması için bunu bir çoğunluğun uygulayagelmesi aranır anlamındadır.

 

Meselâ; Mefkûdun[48] yâni, gaib olup hayatta veya ölmüş olduğu bilinmeyen kimsenin doksan yaşını ikmal etmiş olması halinde ölümü ile hükmolunması bu asla müteferridir. Şöyle ki, mefkûd doğum tarihinden itibaren doksan yaşını bitirmiş olduğunda hakikaten ölümü sabit olmasa bile hâkim o kimsenin ölümü ile hükmederek mallarını varisleri arasında taksim edebilir. Zira galip ve şayi/yaygın olan insanın bu yaşa gelmeden evvel ölmesidir. Gerçi bundan fazla yaşayan ve 120 yaşına gelen bulunursa da bu nadir olmakla, yani az kimsenin bu kadar yaşadığı görülmekle, buna itibar olunmaz/hesaba katılmaz.

Bunun gibi büluğ/ergenlik yaşının müntehası/bitmiş olan 15 yaşını bitirmiş olan kimse hükmen baliğ/ergen sayılır. Zira buluğ eseri ve alametlerinin bu müddet içinde görülmesi galiptir. Yani çok kimselerde vakidir.

Bazı kimselerde gecikerek 16-17 yaşlarına kadar buluğ eseri görülmediği vâkî olursa da bu gecikmeye nadiren tesadüf olunur. Ve bu suretle galibi şayia/yaygın ve çoğunluğun kabulüne itibar olunup/dikkate alınıp, nadire/seyrek olana itibar olunmaz.

42- Örfenma’ruf olan şey, şart kılınmış gibidir.

Halk arasında örf olarak bilinen, yapılması iyi görülen şey, şart koşulmuş gibi geçerlidir anlamına gelen bir kaide.

Dolayısıyla meselâ, bir beldede işçiye yemek vermek örf ise, artık bunun akid esnasında söylenmesine gerek yoktur. Ancak başta bu örfe uyulmayacağına dair açıkça anlaşılırsa, artık bu örf geçerli olmaz. Nitekim örf ve âdetin geçerli sayılmasının şartlarından biri de budur, yani bir örfün hüküm ifade edebilmesi için, o akdin ya da işin başlangıçta bu örfün uygulanmayacağının şart edilmemiş olması gerekir.

 

Meselâ: Bir kimse bir otele inse veya bir hamama girse veyahut tellala[49] bir mal sattırsa ücret konuşmamış olsa bile ücret verilmesi ma’ruf/bilinen ve mu’tad/uygulanagelen olmakla ücret şart kılınmış gibi olduğundan her birinin ücretini vermesi lazım gelir.

43- “Beynel tüccar mâruf olan şey, aralarında meşrut gibi­dir.”

Yâni; bu kaide yukarıdaki kaideye dahil ise de ticaretin ehemmiyetine binâen ayrıca tasrih edilmiştir. Bu kaideye binaen tacirler birbirleriyle alış-veriş ettiklerinde örf ve adet olan şeyi açıkça söylemeseler bile, söylemiş sayılırlar.

Meselâ: Peşin veya veresiye hususunda hiçbir şey zikredilme­den tacirin birisi diğer tacirden bir mal satın alsa parasını peşin vermek lazım gelir. Ancak satın alınan malın semeninin tamamı veya bir miktarı hafta veya aybaşında ödenmekte olduğu o beldede tüccarlar arasında mâruf ise, satıcı bu semeni fılhal isteyemez.

44-“Örf ile tayin nas ile tayin gibidir.”

Meselâ: Bir beldede birisi, diğerine “bana süt al veya bana et al” dese orada mâruf olan süte ve ete hamlolunur. Bilâhare, benim kasdım şu süt veya şu et idi diyemez. Keza; mutlak olarak ariyet alınan bir han odasında oturabilir veya içine emtia konulabilir. Yoksa içinde demircilik edilemez. Çünkü bu ariyet adet ile mukayyeddir.

45-“Mâni ve muktezi tearuz edince mâni takdim olunur.”

Meselâ: Bir kimse bir şahsı evvelâ hata yoluyla cerh, sonrada kasdenkatl etse; hakkında kısas terk olunur. Çünkü hata kısasa manî, kasd ise muktezîdir.

Bu kaidenin bazı müstesnaları vardır. Ezcümle: Bir müslümancünüb iken şehit olsa gaslolunur. Hâlbuki cünüblük hâli guslü muktezî, şehâdet hâli ise, gasle manidir.

46-“Vücudda bir şeye tabi olan, hükümde dahi ona tabi ohır.”

Meselâ: Bir gebe hayvan satılınca karnındaki yavrusu dahi ona tebean satılmış olur.

47-Tabi olan şeye ayrıca hüküm verilmez.”

Meselâ:  Bir hayvanın karnındaki yavrusu ayrıca satılmaz.

48-“Bir şeye malik olan kimse, o şeyin zarûriyyatından olan şeye dahi malik olur.”

Meselâ: Bir haneyi satın alan kimse, haneye ulaşan yola dahi malik olur.

Kezâlik: Bir yere malik olan, o yerin ma fevkına (üstüne) velma tahtına (altına) da mâlik olur. Ve o yerde dilediği gibi tasarruf edebilir.

49-“Asıl sakıt oldukta, feri dahi sakıt olur.

Aslın beraeti kefilin de beraetinimûcib olur.

Meselâ:  Bir kimse borçlunun zimmetini ibra etse kefilin zimmeti dahî beri olup, alacağı olan meblağı kefilden de isteyemez.

50-“Asıl sabit olmadığı halde fer’in sabit olduğu vardır.”

Meselâ: Bir kimsenin “filanın filana şu kadar borcu vardır, ben dahi ona kefilim” dese ve asilin (borçlunun) inkârı üzerine alacaklı, alacağını iddia etse parayı kefilin vermesi lâzım gelir.

51-“Sakıt olan şey avdet etmez.”

Meselâ: Alacaklı, alacağını borçluya hibe ettikten sonra bu hibeden rucû edemez. Zira alacak borçluya hibe edilmekle hemen borç sakıt olur ve sakıt olan şey ise avdet etmez.

52-“Bir şey bâtıl oldukta anın zımnındaki şey de batıl olur.”

Meselâ: Bir kimse diğer birine “ben kanımı sana şu kadar liraya sattım beni öldür” deyip de o kimse onu bu suretle öldürse katile kısas lazım gelir. Zira böyle satış batıl olmakla onun zımnındaki kendini öldürmeye izin vermesi dahi batıl olur.

Bunun gibi: Bir dâvanın tarafları, aralarında sulh olup bu sulh zımnında her biri diğerin zimmetini ibra ederek bu surette bir sulhname tanzim ve imza olunduktan sonra bu sulhun herhangi bir sebeple bâtıl olduğu tahakkuk etmiş olsa onun zımnındaki ibra dahi batıl olmakla davacı sulhdan evvelki davasına rucû edebilir.

53-“Aslın ibkâsı (veya îfası) kabil olmadığı hâlde bedeli îfâ olunur.”

Meselâ: Gasb edilmiş olan bir malın sahibine aynen reddi asıl olduğundan aynen mevcut oldukça kendisinden gasp olunan kimseye ayniyle geriye verilmek lazım gelir. Buna usul ıstılahında “eda’yımahz’ı kâmil” derler. Fakat gasp olunan mal telef veya kayıp olup da aslın ifası yani sahibine aynen red ve teslimi kabil olmadığı halde bedeli ödenir. Şöyle ki eğer gasp olunan mal huliyyat (zinetler) ve hayvanat gibi kıyemiyyattan ise gâsıp gasp ettiği yer ve zamandaki kıymetini ve eğer hububat sebze ve meyve gibi misliyyattan ise mislini vermesi lazım gelir.

54-“Bizzat tecviz olunmayan şey, bittebâ tecviz olunabilir.”

Meselâ: Bir kimse kendi arsasına diğerinin arsasından geçme hakkı (mürur hakkı) olup da o kimse sahip olduğu arsasını satmayıp yalnız diğerinin arsasındaki mürur hakkını, bir şahsa satsa bey’ sahih olmaz. Çünkü mürur hakkı arsaya tâbi’ olduğundan tâbi’ olan şeye ayrıca hüküm verilmeyeceğinden bizzat mürûr hakkını satmak caiz olmaz. Fakat mürur hakkını arsa ile beraberi satarsa caiz olur. Zira bizzat tecvîz olunmayan şey bittebeâ’ tecviz olunabilir.

55-“İbtidaen tecviz olunamayan şey bakâen tecviz olunabilir.”

Yâni, bazı akid ve muameleler vardır ki, ibtidaen işlenmesi memnu’ olduğu halde netice itibariyle emr-i vâkî’ halinde zuhur etmiş ve böylece kalmasında ehemiyetli bir mahzur görülmemiş bulunursa fesih ve ibtal olunmayıp haliyle ibka olunur.

Meselâ: İki çocuğun şehâdeti ile akd-i nikah sahih değil iken bunlar baliğ olduktan sonra şehâdet etseler sahih olur.

56-“Beka, ibtidâdanesheldir.’

Yâni, bir şeyin devam ve bekası, ilk defa husulünden kolaydır. Bu kaide, “İbtidaen tecviz olunmayan şey bekâen tecviz olunabilir” kaidesinin aslı ve delili mesabesindedir.

Meselâ: Bir kimse bir arsayı müstekillen kendi malı olmak üzere bir diğerine tamamen hibe ve teslim etse ve sonra bir şahıs hibe olunan bu arsanın yan şayi’ hissesi kendi malı olduğunu isbat ederek bu yan şayi’ hisseyi zabt etse, hibe bâtıl olmayıp arsanın geri kalan yan şayi’ hissesi hibe edilende kalır.

57-‘Teberru’ ancak kabz ile tamam olur.”

Yâni, bir şeyin temlik olunması ancak o şeyin teberru olunan şahıs tarafından kabz olunması ile tamam olur.

Meselâ: Bir adam birine bir şey hibe veya hediye veyahut tasadduk etse kablelkabz (hibe olunan şeyi almadan önce) hibe, hediye veya sadaka tamam olmaz. Zîrâ teberru kabzdanevel tamam olsa, teberru eden şahıs, bağışlamak istediği şeyin teslimini dahi teahhüd etmiş gibi, o şeyin teslimi ile ilzam olunmayı iktizâ ederdi, bu ise caiz değildir. Binaenaleyh kabzden evvel vâhib veyahut mevhubunleh vefat etse hibe batıl olur.

58-“Raiyye, yâni tebea üzerine tasarruf maslahata menuttur.”

Yâni, devletin bilcümle tebeası üzerine velayet ve nezaret-i âmmesi olduğu cihetle umuma ait işlerin düzenlenmesi hususunda gerek devlet ve gerekse fertlerin menfaati iktizası olarak işlerin icab ettiği veçhile yürütülmesi mülâhaza edilir.

Meselâ: Bir kimse hiç varisi olmadığı halde ölse, bütün terekesi hazineye ait olur. Eğer başkası tarafından öldürülmüş ise, velayeti ülül’emre yâni, devlet reisine ait olduğundan, maslahat-ı âmme mülâhazası ile katilin kısas sureti ile öldürülmesi veyahut katilin rızası ile hazine için diyet alınması suretlerinden herhangi birisinin icra olunması hakkındaki (devlet reisinin) emri yerine getirilir.

59-“Velâyet-i hâssa velâyet-i amme’denakvâdır.”

Velayet: İster razı olsun ister olmasın başkası üzerine tasarruf etmektir.

Meselâ: Vakfın mütevellisinin velayeti, hâkimin velayetinden, akvadır. Bu cihetle vakfın mütevelli veya nazırı var iken hakim vakfın malında tasarruf edemez. Lakin mütevelli veya nazırın hıyaneti görülürse hâkim bunu azl ile diğerini tayin edebilir.

60-“Kelamın imali, ihmalinden evlâdır.”

Yâni, bir kelamın bir mânâyahamli mümkün oldukça ihmal olunmamalıdır.

Meselâ: Bir vakfiyedeki evlad tabiri, sulbiye (öz evlad) yok ise ahfada (torunlara) hamledilerek mühmel sayılmaz.

61-“Manayı hakiki, müteazzir olduğunda mecaza gidilir.”

Meselâ: Bir kimse, “ben şu ağaçtan yemem” diye yemin etmiş olsa eğer o ağaç şeker kamışı gibi aynen yenilir şey ise, hakiki mana müteazzir olmadığından bu söz hakiki manaya hamlolunarak, yemin o ağaca masruf olur. Binâenaleyh şeker kamışını yerse yeminini bozmuş olur. Eğer aynen yenilir şey olmayıp, portakal, zeytin ve elma ağaçlan gibi meyvesi yenilirse yemin meyvesine masruf olur. Şayet çam ve servi ağacı gibi meyvesi dahi yoksa yemin, ağacın semenine yani satış bedeline mahmul olur.

62-“Bir kelamın imali mümkün olmazsa ihmal olunur.”

Yâni, bir kelamın hakiki ve mecazi bir manaya hamli mümkün olmaz ise mânâsız bırakılır.

Meselâ: Bir kimse oğlu için, “bunu oğulluktan çıkardım. Benim oğlum değildir” demiş olsa, manasız bir söz söylemiş olur. Çünkü babalık ve oğulluk tabii bir vakıadır. Bu münasebet bertaraf edilemez. Söz, mirastan iskat gibi bir manaya da hamlolunmaz.

63-“Mütecezzî olmayan bir şeyin bazısını zikretmek, küllünü zikir gibidir.

Yani, küllünü zikretmek ne gibi bir hüküm ifade ederse bazısını zikir de aynı hükmü ifâde eder.

Meselâ: Bir maktulün varisi, katilin bazısını kısastan affetse, kısas bilkülliye sakıt olur. Çünkü kısas kabili tecezzi değildir.

64-“Mutlak ıtlakı üzere cari olur. Eğer nassen yahut delaletentakyid delili bulunmazsa.”

Meselâ: Bir kimse diğerine  “benim için bir at al, parasını vereyim” dese, herhangi bir vasıfta at almağa vekil kılmış olur, Ama, “benim için bir kırat at al” demiş olsa, “kır” kaydı ile mukayyed olarak o vasıfta at almağa vekil yapmış olur.

65-“Hazırdaki vasıf lağv, gaibdeki vasıf, muteberdir.”

Meselâ: Bayi’ (satıcı) satış yerinde mevcut olan ata işaretle cins ve vasfını beyan ederek “şu yağız atı şu kadar liraya sattım dese”, işaret olunan şey ismi beyan olunan at cinsinden olmakla, icabı muteber olup vasfı, yani yağız tabiri lağvolur. Çünkü hazırdaki vasıf lağvdır.

Buna binaen satan kimsenin bu icabı üzerine müşteri, o mecliste kabul ederse satış akdi lazım olur. Amma meydanda olmayan bir kır atı yağız diye satsa gaibdeki vasıf muteber olmakla bey’ (satış) mün’akid olmaz. Zira yukarıda beyan olunduğu üzere meydanda olmayan bir şeye işaret mümkün olmadığı cihetle, gaib hakkında her halde tesmiye ve tavsif muteberdir. Gözle veya muayene ile anlaşılamayan vasıflar dahi hazır olmayan şeylerdeki vasıflar gibi muteber olur.

66-“Sual cevabda iade olunmuş addolunur.”

Yâni, cevap veren kimse tarafından tasdik olunan bir sualde ne denilmiş ise, cevap veren kimse tasdik etmekle aynen onu söylemiş hükmündedir.

Meselâ: Bir kimse hâkim huzurunda birinden, “benim senin zimmetinde, sattığım mal bedelinden şu kadar lira hakkım vardır, onu isterim” diye dava edip hâkimin davalıya “bu kimsenin sende mal bedelinden şu kadar lira alacağı var mıdır“? Sorusuna karşı davalı cevabında “evet“, yahut “vardır” demiş olsa dâva olunan meblağı ikrar etmiş yani davacı olan bu kimseye “satış bedelin­den zimmetimde o kadar lira borcum vardır” demiş olur.

67-“Sâkite bir söz isnad olunmaz. Lakin marazı hacette sükût beyandır.”

Yani, sükût eden kimseye “şu sözü söylemiş oldu” denemez. Lakin söylenecek yerde sükût etmesi ikrar ve beyan addolunur.

Meselâ: Bir yabancı, bir şahsın malını huzurunda fuzulî ola­rak satmakla, o şahıs sükût etse o yabancıyı satışa vekil etmiş olmaz. Çünkü sâkittir ve söylemek mecburiyetinde değildir. Ancak, söyleyecek yerde susarsa, ikrar etmiş olur.

Meselâ: Peşin satışta müşteri parayı tamamen ödeyinceye kadar bayi’in satılan şeyi alıkoymaya hakkı vardır. Fakat müşteri malı alırken satıcının görüpte men etmeyerek sukut etmesi, müşterinin almasına izin vermektir. Ondan sonra malı, para ödeninceye kadar alıkoymak üzere geri almaya salahiyeti kalmaz.

68-“Bir şeyin umuru batınada delili, o şeyin makamına kaim olur.”

Yâni, hakikatini anlamak güç olan bâtını emirlerde delili zahirisiyle hükmolunur.

Meselâ: Bir kimse satın aldığı bir hayvanın ayıbına muttali olduktan sonra tedavisinde bulunsa veya satılığa çıkarsa ayıbına razı olduğuna hükmolunur. Çünkü ayıba rıza, bâtını emirlerdendir Bunun delili zahiriyesi olan tedavi ile veya satılığa çıkarmakla ıttıla hasıl olmuş olur.

69-“Mükâtebe, muhâtebe gibidir.”

Yâni, yazı ile beyan, söz ile beyan gibidir.

Mükâtebe: Mektuplaşma

Muhâtebe: Hazır olan kimselerin birbirine söz söylemeleri demektir.

Meselâ: Bir tacir muamelede muteber defterine birine borcu olduğunu yazar veya müteveffa hayatında usûlüne uygun bir vasiyetname tanzim eder, yahut elinde bulunan bir mal hakkında, “bu mal filanındır“, bende emanettir diye yazıp bırakırsa bu yazılara istinad olunabilir. Çünkü bunların delil olmak üzere yazıldığı aşikârdır.

70-“Dilsizin işaretli ma’hudesi, lisan ile beyan gibidir.”

İşaret: Azadan bir uzuv ile bir şey göstermektir-

Ma’hud: Erbabı yanında malum demektir.

Meselâ: Dilsiz ma’hud işareti ile bir malı birine hibe veyahut bir kadını tezevvüç veyahut karısını tatlik veya bir şahsı ibra yahut vasiyet eylese bütün bunlar muteberdir.

71″Tercümanın kavli her hususta kabul olunur.”

Yâni, tercümanın sözü, tercüme olunanın sözü gibidir. Şöyle ki, hâkim iki hasımdan birinin veya şahitlerin lisanına vakıf bulunmazsa tercüman vasıtasıyla muhakeme eder. Tercümanın bir şahıs olması İmam-ı Azam ile İmam Ebu Yusufa göre kâfidir. İmam-ı Muhammed’e göre iki olması lazımdır.

72-“Hatası zahir olan zanna, itibar yoktur.”

Yâni, hata olduğu bilinen zanna itibar edilmez.

Meselâ: Bir adam birisine borcum var zannıyla bir şey verse ve sonradan borcu olmadığı anlaşılsa verdiğini geri alabilir. Zira her kim kendisine vacip olmayan bir şeyi verirse onu geri alabilir. Ancak hibe yoluyla vermiş ve hibe edilen de onu kullanarak tüketmiş ise veya sadaka olarak vermiş ise onu geri alamaz.

73-“Senede müstenid olan ihtimal ile hüccet yoktur.”

Yâni, delilden neş’et eden bir ihtimal ile karşılaşan bir hüccet ile amel olunamaz.

Meselâ: Bir kimse veresesinden birine şu kadar lira borcu olduğunu ikrar ettiği takdirde, eğer marazı mevtinde ise diğer verese tasdik etmedikçe, bu ikrar hüccet değildir. Zira diğer vereseden mal kaçırma ihtimali marazı mevte müstenittir. Ama hâli sıhhatinde ise ikrarı mû’teber olur. Ve o halde ihtimali, müsencid bir nevi’ tevehhüm olduğundan ikrarın hücceti olmasına mâni olmaz.

74-“Tevehhüme itibar yoktur.”

Yâni, delile müstenid olmayan mücerred ihtimal muteber değildir.

Meselâ: Bir kimse satın aldığı bir malın başkasına ait olduğunu tevehhüm etmekle kefil vermesi için satıcıyı icbar edemez.

75-“Burhan ile sabit olan şey, ayanen sabit gibidir.”

Burhan; Beyyine-i âdile, yâni kuvvetli delildir.

Meselâ; İkrar ile veya şehadet ile sabit olan bir borç, ıyânen yani şüphesiz açıkça görülmüş gibi sabit olur. İnkâr edilen bir ikrarın şehadetle sübûtu da bu kabildendir.

76-“Beyyine müddeî için ve yemin münkir üzerinedir.”

Beyyine: Lugatta, vazıh (açık) ve aşikâr olan şeye denir. Hüccet ve burhan manasına da ıtlak olunur.

Yâni, davasını isbat edecek şehadeti, hücceti kaviyyeyiikâme etmek hakkı, müddeîye (davacı) aittir. Beyyine bulunmayınca Allah’ın ismiyle yemin etmek hakkı da münkire aiddir.

Meselâ: Davacı tarafından iddia olunan şeyi davalı inkâr ederse, hâkim davacıdan beyyine ister. Davacı delil göstererek davasını isbat ederse hâkim onun lehine hükmeder. Delil gösteremediği takdirde davacının isteği ile hâkim davalıya yemin teklif eder. Davalı yemin ederse yahut davacı yemin verdirmez ise hâkim davacıyı bilabeyyine muarazadan meneder. Davalı yeminden kaçınırsa hâkim davalının aleyhine hükmeder.

 77-“Beyyine,  hilafı zahiri isbat için, yemin aslı ibkâ içindir.”

Meselâ: Bir kimsenin kullanmak üzere birisinden ariyet almış olduğu bir at o kimsenin elinde telef olsa ve atı veren (muir), “ben sana bir hafta kullanmak üzere vermiştim, sen on gün kullandın ve senin elinde öldü, tazmin edeceksin “diye dava edip hayvanı alan (müsteîr) dahî, “Sen öyle bir takyid ve müddet tayin etmemiştin, mutlak olarak iare etmiştin“, diye iddia etmiş olsa, hayvanı alan müsteîrin mutlak beyyinesi tercih olunur. Musteîr, davasını isbat edemediği ve muîrin dahi beyyinesi olmadığı takdirde söz, yemin ile muîrin olur. Çünkü ariyetle ıtlak aslın hilâfınadır. Beyyine ise hilafı zahiri isbat ve yemin aslı ibkâ içindir.

78-“Beyyine, huccet-i müteaddiye ve ikrar,    huccet-i kâsıradır.”

Beyyinenin hüccet olması hâkimin hükmü iledir. Hâkimin ise velayeti ammesi bulunduğundan beyyine,yalnız üzerine hükmolunan hakkında hüccet olmayıp başkaları hakkında da bir huccettir. Bu cihetle bir huccetimüteadiyedir.

İkrarın hüccet olması ise ikrar edenin zu’muna mebnidir İkrar edenin zu’mu ise kendisinden başkası hakkında hüccet olmaz. Bu cihetle ikrarda ikrar edenin şahsına mahsus bir hücceti kâsıradır.

Meselâ: Bir nesep beyyine ile sabit olsa hüküm bütün insanlara sirayet eder. Artık bunun hilafına dava ve şehadet dinlenemez. Fakat bir şahsın mücerred ikrarı ile sabit olan bir nesebin hilafına beyyine ikame edilebilir.

79-“Kişi ikrarı ile muâhaza olunur.”

Yâni, şer’an sahih ve muteber olan ve hâkim tarafından tekzib olunmayan ikrar ile ikrar eden kimse muâhaze ve onunla ilzam olunur. Çünkü ikrar da beyyine gibi hüccettir.

Meselâ: Bir kimse “falan şahsa şu kadar lira borcum vardır” dedikten sonra, “ikrarımdan rücu ettim” demesine itibar olunmayıp ikrarı ile ilzam olunur.

80-‘Tenakuz ile hüccet kalmaz. Lakin mütenakızın aleyhi­ne olan hükme halel gelmez”

Tenakuz. İki sözden her biri diğerini nakz ve ibtal eder surette bulunmaktır. İki mütenâkız yani birbirine zıt olan iki sözden hiçbiri hüccet olamaz.

Meselâ: Şahitler, şehadetlerinden rücu’ ile tenakuz ettiklerin de, şehadetleri hüccet olmaz. Lakin evvelki şehadetleri üzerine hâkim hükmetmiş ise bu hüküm dahi bozulmaz. Mahkumunbihi, şahitlerin tazmin etmesi lazım gelir. Çünkü şahitlerin ikinci sözleri yani rücu’ları doğruluğa delâlet etmekte evvelki sözleri olan şehadetleri gibidir.

81-“Şartın sübutu indinde ona muallak olan şeyin sübutu lazım olur.”

Yâni, şarta bağlanması sahih olan hukukî tasarruflardan biri şarta ta’lik olunduğu takdirde, şartın sübutu halinde ona ta’lik edilmiş olan tasarrufun dahi subûtu lazım olur.

Meselâ: Bir kimse falan adam senin malını çalarsa ben tazmin ederim dese, kefaleti muallaka olur. Yâni, “Ben tazmin ederim” cümlesinin mazmunu olan, tazmin etmek ve kefaletin meydana gelmesi, o adam senin malını çalarsa cümlesinin mazmunu olan o adamın çalmasının vukuuna bağlanmış olur. Şartın yani, çalma hadisesinin sabit olması halinde ona ta’lik olunmuş olan şeyin yani zaman ve kefaletin sübutu lâzım gelir.

82-“Bikaderilimkan şarta riayet olunmak lazım gelir.”

Yani, hukuken muteber olan şarta riayet (o şartın icabına göre amel olunmak) mümkün olduğu kadar lazım gelir.

Meselâ: Bir malı parası şu kadar gün müeccel olmak üzere veya olmak şartıyla satmak bu kabildendir. Maamafih bu şart akid esnasında bulunmalıdır. Akidden sonra dermeyân edilen bir şart muteber değildir. Bir malı sattıktan sonra parasının müeccel olduğunu şart koşmak gibi.

83-“Vaadler sureti taliki iktisab ile lazım olur.”

Meselâ: “Sen bu malı falan adama sat. Eğer parasını vermezse ben veririm” dese ve malı alan akçeyi vermese bu vaadi eden kimsenin parayı vermesi lazım gelir. Çünkü “ben veririm” demesi vaaddir. Lâkin mücerred değildir. Belki bu adamın vermemesine ta’lik olunmuştur. Eğer vermemesi tahakkuk ederse böyle diyen kimsenin vermesi lâzım gelir. Ve bu sözü, kefaleti icab eden sözlerden olur.

84-“Bir şeyin nef i zamanı mukabelesindedir.”

Yâni, bir şey telef olduğu takdirde o şeyin hasarı kime âit ise onun zamanında demek olup o kimsenin bu veçhile zamanı o şey ile intifâa mukabil olur.

Meselâ: Hıyarıayb ile red olunan bir hayvanı, müşteri kullanmış olmasından dolayı bayi’ ücret alamaz. Zira kabler-red telef olsaydı hasarı müşteriye aid olacaktı.

Kezalik, bir kimse kiraladığı bir beygire binerek adeti tecavüz etmeksizin mutad olan yerden muayyen mahalle giderken, hayvan yolda düşüp telef olsa o kimseye yalnız ücret lazım gelir. Tazminat lazım gelmez. Zira bir şeyin nefi zamanı mukabelesindedir.

85-“Ücret ile zaman müctemî olmaz.”

Yâni, bir sebepten dolayı bir mahalde ücret ve tazminat birlikte lazım gelmez. Zira tazmin eden kimse tazmin etmekle tazmin ettiği şeye malik olur. Malik olduğu şey için bir kimseye ücret lazım gelmez.

Meselâ: Bir kimse diğer birinin öküzlerini gasb suretiyle alıp bir miktar çift sürmekle öküzler zaif ve halsiz düşerek kıymetleri noksanlaşmış olsa, sahibi öküzlerin noksan kıymetlerini gasb edene tazmin ettirir. Fakat gâsıbdan çift sürdüğü zamana ait ücret taleb edemez. Çünkü ücret ile tazminat birlikte bulunamaz.

86-“Mazarrat menfaat mukabelesindedir.”

Yâni, bir şeyin menfaatine nail olan onun mazarratına (zararına) mütehammil olur.

Meselâ: İki komşu arasında müşterek bir duvarın yıkılmasından korkulursa her iki komşu bunu müştereken yaptırmaya mecbur olurlar. Zira bu duvarın menfaati her ikisine aittir.

87-“Külfet ni’mete ve ni’met külfete göredir.”

Yâni, çekilen külfet ne nisbette ise ondan görülecek menfaat da o nisbettedir.

Meselâ: Müşterek bir mülk tamire muhtaç olunca sahipleri hisselerine göre bil iştirak ta’mir ile mükelleftirler. Zira müşterek mülkün kirasından ve sair menfaatlerinden ortaklar hisseleri nisbetinde faydalandıkları gibi tamir masrafları da hisselerine göre olur.

88-“Bir fiilin hükmü failine muzaf kılınır ve mücbir olmadıkça amirine roııraf kılınmaz.”

Fiilin hükmü, tazmin mükellefiyeti gibi o fiil üzerine terettüb eden eserdir. Failin fi’li üzerine terettüp eden hüküm o faile nisbet olunur. O fiili, faile emreden kimse icbar etmiş olmadıkça emredene nisbet olunmaz.

Meselâ: Bir kimse başkasına “sen filanın malını telef et” diye emretse, o şahısta bu emir veçhile telef etse tazminat bu şahsa lazım gelir. Yoksa âmire lazım gelmez. Zira başkasının mülkünde tasarrufla emir batıldır. Ancak âmir, mücbir olup ikrahı muteber ile icbarda bulunmuş olursa tazminat, o şahsa değil âmire lazım gelir.

89-“Mübaşir, yani, bizzat fail ile mütesebbibmüctemîoldukta hüküm, faile muzaf kılınır.”

Mübaşir: Bir kimsedir ki; fi’li ile telef arasına ihtiyarî bir fiil girmeksizin kendi fiili ile telef hâsıl olmuş olur.

Mütesebbib: Bir kimsedir ki, kendi fi’li telefi meydana getirip ancak fi’li ile telef arasına diğer bir fiil girmiş bulunandır.

Nitekim, asılı bir kandilin ipini kesmek, kandilin yere düşüp kırılmasını meydana getiren sebep olmakla,  ipi kesen kimse mübaşereten ipi kesmiş ve tesebbüben kandili kırmış olur.

Meselâ: Birinin umûmî yolda kazmış olduğu kuyuya diğeri, birinin hayvanını atarak telef etse o kimse tazmine mecbur olup, kuyuyu kazan kimseye tazminat lazım gelmez.

90-“Cevaz-ı şer’i, zamana münafî olur.”

Yâni, şer’i cevaz bulunan yerde tazminat olmaz.

Meselâ: Bir adamın kendi mülkünde kazmış olduğu kuyuya, birinin hayvanı düşüp telef olsa zararı tazmin lazım gelmez. Zira kendi mülkünde kuyu kazmak caizdir. Cevazı şer’i ise zamana (tazmine) münâfidir.

91-“Mübaşir, müteammid olmasa da zâmin olur.’

Meselâ. Bir kimse başkasının malını, gerek kasden ve gerek kasd bulunmaksızın telef etse, bedelini ödemesi lâzım gelir. Müteammid olduğu takdirde, hem bedelini öder hem de günahkâr olur. Fakat mübaşir olan fail, müteammid olmazsa, telef ettiği malın yalnız bedelini öder günahkâr olmaz.

92-“Mütesebbib müteammid olmadıkça zâmin olmaz.”

Bu kaide, bir zararın husulüne sebep olan fiili işleyen kimse o zararı meydana getirmek kasdıyla haksız olarak yapmış değilse, gelmez. o zararı zâmin olmayacağını ifade eder.

Meselâ: Birinin hayvanı bir kimseden ürküp de kaçarak kayb olsa tazmin lazım gelmez. Ancak kasden ürkütürse tazmini lazım gelir.

93-“Hayvanatın kendiliğinden olarak cinayet ve mazarratı hederdir.”

Heder: Tazmin lazım gelmez demektir. Hayvanların kendiliğinden sahiplerinin tedbirsizlik ve ihmal gibi bir suretle teaddisi ve kusuru olmayarak ve sebebiyyetvermeyerek yaptıkları zarar ve ziyanları heder olur. Yâni, zarar o hayvan sahibine ödettirilmez.

Meselâ: Bir kimse hayvanını diğer birinin mülküne onun izniyle bırakıp bir zarar meydana getirse sahibi o zaranrödemez.

Kezalik: Hayvan, sahibinin bağlamaya hakkı olan bir mahal­de bağlı olup da kendi kendine boşanarak başkasının malını telef etse sahibi, o zararı ödemez.

94-“Gayrın mülkünde tasarrufla emretmek bâtıldır.”

Milk ve mülk, gerek ayn ve gerek menfaat olsun insanın mâlik olduğu şeydir.

Ayn, muayyen ve müşahhas olan şeydir, (ev, sandalye vb.) Meselâ, bir kimse “birisine şu malı denize at” deyip de emrettiği şahısta başkasının malı olduğunu bilerek atsa, sahibi o malı atana tazmin ettirir. Atana cebretmiş olmadıkça emredene bir şey lazım gelmez. Yani bir şey lazım gelmez. Çünkü bir kimsenin emri ancak kendi mülkü hakkında cari olur.

95-“Bir kimsenin mülkünde onun izni olmaksızın ahar bir kimsenin tasarruf etmesi caiz değildir.”

Yâni, bir kimsenin mülkünde onun izni, icazeti ve onun üzerine velayeti olmaksızın ve zaruret bulunmaksızın diğer bir kimsenin tasarruf etmesi caiz olmaz.

Meselâ: Bir kimse diğer birinin evine onun izni olmaksızın veya zaruret bulunmaksızın giremez.

96-“Bilâ-sebeb meşru’ birinin malını bir kimsenin ahz eylemesi caiz olmaz.”

Yâni, bir kimse meşru bir sebebe müstenid olmayarak diğerinin malını gasb ve sirkat yoluyla veya rüşvet olarak almış olsa o kimse o malı gasbetmiş olur.

Meselâ: Bir kimse bir şahısta, bir hak dava edip de bir bedel üzerine müsâleha olduktan sonra o kimsenin o şahısta böyle bir hakkı olmadığı zahir olsa o şahıs, verdiği bu bedeli istirdat (geri alma) edebilir. Çünkü bu bedel gayri meşru suretle alınmıştır.

97-“Bir şeyde sebebi temellükün tebeddülü o şeyin te­beddülü makamına kâimdir.”

Yâni, bir şey, haddi zatında değişmediği halde o şeyin sebebi temellükü değişse o şey de değişmiş sayılır.

Temellük (sahip olmak, malik olmak) esbabı üçtür. Biri beyi’ ve hibedir. Diğeri irstir. Üçüncüsü de mubah bir şeyi ele geçirmektir.

Meselâ: Bir kimse kendisine hibe edilen bir malı satsa vahib (hibe eden) hibesinden dönemez. Velev ki, o kimse bilahare o mala tekrar bir sebeple malik olsun. Çünkü sebebi mülk tebeddül etmiş olur. Keza mevhûbünleh (hibe olunan) vefat edip de hibe edilen mal varisine intikal etse vahib (hibe eden) in rücûuna mahal kalmaz.

98-“Kim ki; bir şeyi vaktinden evvel istical eyler ise mahru­miyetle muateb olur.’

İsti’cal: Bir şeyin acele olmasını arzu etmektir.

Meselâ: Bir kimse mirasa bir an evvel nail olmak için murisini öldürürse, maktulün mirasından mahrum olur.

99-“Her kim ki; kendi tarafından tamam olan şeyi nakz etmeğe sa’y ederse sa’yimerduttur.”

Yâni, bir kimse kendi rızası ve fiili ile tamam olan hukukî muameleyi bozmaya çalışırsa kabul olunmaz.

      Meselâ: Bir kimse falanı bütün davalardan ibra ettim veya asla hakkım yoktur diye ibra etse ibradan evvelki zamana ait olarak hiçbir hak isteyemez. Şayet isterse sözüne itibar edilmez.

[1]Ahmed Cevdet Paşa veya Lofçalı Ahmed Cevdet Paşa, Osmanlı Devleti’nde on dokuzuncu asırda yetişen Türk devlet ve bilim adamı, tarihçi, hukukçu, şairdir. Mecelle’yi kaleme alarak İslam hukukunu sağlam bir dille kitaplaştıran kişidir.  Doğ.Tar. : 1822, Lofça, BulgaristanÖl.Tar.ve yeri: 1895, KonstantinopolisEş: Adviye Rabia Hanım (e. 1856)Torunlar: Şerif Mardin, Ayşe Faik Topuz, Zübeyde İsmet Faik Topuz, Hatice Faik Topuz Muhtar, Nimet Faik Topuz Selen

Çocuklar: Fatma Aliye Topuz, Emine SemiyeÖnasya, Ali Sedad, Reya Mardin

[2]haiz             : Bir şeyi olan, elinde bulunduran, taşıyan

[3]tazmin         : Zararı ödeme; tazmin ettirmek: Zararı ödettirmek

[4]ukud            : (Akid. C.) Akidler. Sözleşmeler. Şartlar, bağlar. İki tarafça kabul edilen şeyler.

[5]mekasid       : Maksatlar, istekler, gayeler. Niyetler.

Müfredi/tekili:Maksad, kasd’den)Kastolunan ve istenilen şey. Merâm,gâye.

[6]meanî          : Manalar

(Müfredi/tekili) mana:Bir sözden veya birşeyden anlaşılan. Lâfzın delâlet ettiği şey.

[7]elfaz            : (Lafz. C.) Lafızlar, sözler

(Müfredi/tekili) lafız:1. Söz, kelime 2. hukuk Yasanın sözle anlatmak, bildirmek                        istediği anlam

[8]mebani          : 1. Temeller, esaslar 2. Yapılar, binalar

[9]akd             : 1. Anlaşma. Sözleşme. 2. Düğümleme, düğümlenme. Bağ bağlama, bağlanma.

3. hukuk Nikâh, hibe, vasiyet, bey’ u şirâ(alım-satım, alış-veriş) gibi şer’î/dini bir                      muameleyi(birbiri ile iş görme) iki tarafın iltizam ve taahhüd etmeleridir, icab ile                         kabulün irtibatından ibarettir. Böyle bir muameleye mün’akid(resmi olarak iki taraf                         arasında kabul olunmuş) denir. Bunun böyle vücuda gelmesine de in’ikad denilir.

icab              : Akitlerde ilk söylenen söz. Bir mal sahibinin müşteriye karşı, “Bu malımı sana şu                      kadar paraya sattım” demesidir. Müşterinin de kabul etmesine dair olan sözüne                      “kabul” denir. Şer’i ıstılahta buna “icâb ve kabul” denir.

[10]iltizam         : Kendine lâzım kılma. İcrasına cehdettiği(yapılmasını istediği) şeyi kendi üzerine                           vâcib/gerekli kılma.

[11]vukû’ bulmak   : olmak, meydana gelmek

[12]müsavi            : Eşit

[13]sübut              : Gerçekleşme, şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkma

[14]şuf’a               : Bir hukuk terimidir. Şuf’a, satın alınan bir mülkü, alıcıya her kaça mal oldu ise o miktar ile temellük etmektir (sahip olmaktır). Buna göre şuf’a, satılan veya bir bedel karşılığında bağışlanan bir gayri menkulü (taşınamayan -tarla, bağ, ev gibi- mallar) alıcıya veya bağışlanan kimseye mal olduğu bedel ile alıcıdan veya bağışlanandan, bazı durumlarda ise satıcıdan zorla alıp mülk edinmektir.

[15]mefkud          : 1. Kaybolmuş, varolmayan, yok, gayr-ı mevcud. 2. Fık: Ölü veya diri olduğu                                 bilinmeyen, kayıp kimse.

[16]vuku              : Olma, oluş, bir hadisenin çıkış şekli, cereyânı.

[17]nispet           : Bağıntı, ilgi, ilinti

[18]beyine           : Duruşma sırasında bir düşünceyi gerçekleştirmek için başvurulan belge, kanıt, tutamak, delil

[19]ikrar               : Saklamayıp doğruca söyleme, açıkça söyleme

[20]müteveffa : Ölü, vefat etmiş, ölmüş.

[21]muris       :Miras bırakan

[22]tasarruf    :Bir şeyi istediği gibi kullanma yetkisi, kullanım

[23]hüccet      : 1. Tanıtlamaya yarayan belge veya herhangi bir şey, beyyine, 2. Öne sürülen bir şeyin                                doğruluğunu göstermede izlenen düşünce süreci

[24]mecaz      : 1. Bir ilgi veya benzetme sonucu gerçek anlamından başka anlamda kullanılan söz 2. Bir                                kelimeyi veya kavramı kabul edilenin dışında başka anlamlara gelecek biçimde kullanma, metafor

[25]delalet      : Delil olmak, yol göstermek, kılavuzluk. Doğru yolu bulmakta insanlara yardım etmek.

[26]tasrih       : Belirtmek, açık açık anlatmak. Zâhir ve ayân kılmak.

[27]muamele  : Geniş anlamıyla fıkhın ibadetler dışında kalan kısmını, dar anlamıyla daha çok mal varlığına ilişkin                      hükümleri ifade eden terim.

[28]beyine          : Duruşma sırasında bir düşünceyi gerçekleştirmek için başvurulan belge, kanıt, tutamak, delil

[29] Deliller kesin ve zannî olmak üzere ikiye ayrılır. Sabit oluşu ve anlama delâlet edişi açık ve kesin olan delile “kesin delil” denir. Kur’ân-ı Kerîm’deki delâleti açık olan âyetlerle, mütevatir veya meşhur hadisler ve icma delilleri kesinlik ifade eder. Kıyas ise kendi başına bir delil olmayıp o, Kitap, Sünnet veya icmâa dayanan bir             “asl”a muhtaçtır. Başka bir deyimle kıyas, sadece hükmü açığa çıkarır, yoksa yeni baştan bir hüküm koymaz.            Meselâ; “Cuma günü namaza çağırıldığı zaman hemen Allah’ı anmağa koşun ve alış-verişi bırakın” (el-Cuma,          62/9) âyetinden çoğunluk fakihler cuma namazı sırasında alış-verişin mekruh olduğu anlamını çıkarmışlardır.            Bu yasağın illeti ise bu vakitteki alış-verişin namazdan alıkoymasıdır. Öyleyse namazdan alıkoyan diğer iş ve            akitlerle uğraşmak da kıyas yoluyla aynı hükme tabi olur.

[30]Mânâsı açık olan Kur’an âyetlerinden delil olarak gösterilen âyet.

[31]Binaenaleyh: Bundan dolayı, bundan ötürü, bunun için, bunun üzerine

[32]muttali olmak: Bir durumdan haberi olmak, bir durum üzerine bilgi edinmek

[33]bezirhane            : Zeyrek (keten) bitkisinden yağ çıkartılan tesis

[34]fesih    : Verilmiş bir yargıyı kaldırma, bozma

[35]hacr     : (Hicr) Men’etmek. Birisine bir şeyi yasak etmek. Malını kullanmaktan men’etmek.

[36]emniyet şeridi: Otoyol veya bölünmüş karayollarında; trafik kazası, arıza halleri, acil yardım, kurtarma veya kaza incelemesi amacıyla kullanılmak üzere ayrılmış olan ve yol eksenine paralel oluşturulan yol bölümüdür.

[37]hacir altına almak: 1. hukuk hastalık, bunama vb. sebeplerden dolayı davranışlarının nasıl sonuç vereceğini bilemeyen bir kişiyi mahkeme aracılığıyla mal ve mülk yönetimi bakımından kısıtlamak 2. hukuk Medeni Kanun’a göre çeşitli haklarını kullanmaya yetkili olan kişinin bu haklarını mahkeme kararı ile elinden almak, haklarını kullanma bakımından kısıtlamak.

[38]narh koymak: İhtiyaç maddeleri için değişmez fiyat belirlemek.

[39]hacet   : Herhangi bir şey için gerekli olma, ihtiyaç, gereklilik, lüzum

[40]Mecelle21- “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunurlar.”Zaruret/zorunlulukdebiryere kadar     manasında bir Mecelle hükmü. Zaruret halinde yasak fiillerin işlenmesi ancak zaruret miktarınca câiz      olur.

[41]ma’dum : “mevcut olmayan, yok olan” demektir. Istılahta ise, varlığın zıddı anlamında, “var                olmayan” demektir. Mevcut ile ma’dum iki zıt muadildir. Vacip ile mümteni de iki zıt muadildir.                Madum, imkân dâhilinde olup da vücuda çıkmamış şeylerin bir ifadesidir. Mesela “Ahmet yanımda    yok” dediğimiz zaman, yanımda olması imkânsız anlamında yok değil olması mümkün, ama şimdi           yanımda yok anlamında bir yoktur ki buna ma’dum birincisine de mümteni denir.

[42]Selem: Rivâyete göre Peygamber Efendimiz (aleyhisselâm) Medîne’ye geldiğinde insanların vâdesi belirli                olmayan akitler yaptıklarını görünce şöyle buyurmuştur: “Kim selem akdi yaparsa; belirli ölçüde,     belirli tartıda ve belirli zamana kadar yapsın”. Böylece miktar, nitelik ve vâdesi belli olacak şekilde mal      borcu üzerine selem yapılabilir olmuştur.

Nakit ihtiyacı duyan bir firmanın ya da şahsın henüz üretmediği standart bir malı (hububat, bakliyat,                un, kâğıt, demir, çimento vs.) ileri bir vadede teslim etmek üzere peşin bedelle satmasına selem     denilir. Örneğin nakit sıkıntısı yaşayan bir çiftçi hasat zamanı eline geçecek buğdayı, pancarı hasat             zamanı gelmeden evvel fabrikaya/tüccara satarak sıkıntısını aşabilir.

[43]âdet    : Topluluk içinde eskiden beri uyulan kural, töre

[44]Lafız                : hukuk Yasanın sözle anlatmak, bildirmek istediği anlam

[45]ilm-i beyan       : Beyan ilmi, düşüncelerin, duyguların, değerlerin ve onların anlatımında kullanılacak                         yolların farklı söz ve usûllerle açık ve güzel bir şekilde ifade edilmesini sağlar.

[46]âdet    : Hukukçular âdet için, “Akıl ve ruh sağlığına sahip kişilerin ma’kul buldukları ve öteden beri             tekrarlanarak ruhlara yerleşmiş bulunan şeylerdir (olay, hal ve davranışlardır)” şeklinde bir   tarif vermişlerdir.

[47]muttarit           : Değişmeyerek, aynı biçimde tekrar edilerek, biteviye, tekdüze

[48]mefkud : Fık: Ölü veya diri olduğu bilinmeyen, kayıp kimse.

[49]tellal    : Herhangi bir şeyi, olayı veya bir şeyin satılacağını halka duyurmak için çarşıda, pazarda                yüksek sesle bağıran kimse, çağırtmaç